Quarta-feira, 30 de Abril de 2003
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CONSTITUIÇÃO EUROPEIA E DIREITO PORTUGUÊS

Entre a Letra e o Espírito

Paulo Ferreira da Cunha

As coisas mais importantes em Direito não devem ser ditas, mas sentidas e vividas, e os princípios mais nobres não ganham em ser codificados. Lassalle, um dos clássicos do direito constitucional, chamou à Constituição “folha de papel”. O perigo é as constituições viverem apenas no papel e não serem, como disse outro clássico, verdadeiras muralhas da Cidade.

Não será o principal valor da nossa Constituição a Justiça? Porém, não há nela um único artigo que o diga taxativamente. Também não está escrito em nenhuma lei que o Direito positivo, hoje fundamentalmente as leis, tenha qualquer limite: mas é evidente que o legislador não pode tudo, e que o limite principal à sua actividade é o Direito Natural: princípios valorativos que hoje conhecemos pelo nome mais comum de Direitos Humanos.

A Constituição de 1933, pelo contrário, colocava expressamente limites ao Estado: a moral e o direito. Resultado? O preceito ficou no papel, como se sabe.

Vem isto a propósito da Constituição europeia que nos estão a fazer. Um dos artigos que ameaça passar a lei é o que estabelece, preto no branco, o primado do Direito Europeu. Isto significa que os actos normativos nacionais de todos os países membros passarão necessaria e totalmente a ter um valor secundaríssimo, a serem uma espécie de posturas municipais no grande Estado Europeu.

A grande vantagem de haver direito europeu e direitos nacionais é a de se criar uma racionalidade de um direito comum, o europeu, a par da especialidade de direitos nacionais, em diálogo, e não em subordinação. Até agora, agindo-se só de forma doutrinal, e não dogmática, colocava-se na verdade a decisão final na mão dos juizes: o que, em vez de criar caos, só tem sido benéfico. Os juizes podem escolher as melhores soluções jogando com uma pluralidade de ordenamentos.

Sou dos que pensam que deveríamos continuar a aprofundar o pluralismo normativo que já foi a força do Direito da Europa, investindo seriamente também na formação dos juizes. Quanto mais ordenamentos normativos, mais o juiz pode ponderar argumentos e orientações, e julgar melhor... As leis só por si são cegas, os juizes é que são o verdadeiro rosto da justiça. E não há leis que vivam sem juizes. Sou dos que prefeririam ser julgado por juizes ingleses (esses que nem têm constituição codificada nenhuma, nem nunca dela precisaram) com leis soviéticas, que por juizes soviéticos com leis inglesas...

Mais do que o primado stricto sensu, defendo a concorrência prática (que é isso que vai acontecer sempre, quer se queira quer não) entre o Direito Europeu e os direitos nacionais: e que, em cada caso, ganhe o melhor.

Mas, mesmo que defendesse o primado puro e simples, jamais cairia na tentação de o passar ao “código”. A letra mata, só o espírito vivifica: isso também vale em Direito.

A Constituição inglesa, sem dúvida uma das mais democráticas e duráveis, está dispersa, como a actual constituição europeia (que já a há), por múltiplos documentos, desde a Magna Carta, até aos tratados da União Europeia... A Constituição americana, que só foi escrita porque houve o processo de independência, é lacónica, e ninguém poderá duvidar que é em grande medida feita pelas suas históricas interpretações. Por isso é que é a mais antiga constituição codificada ainda em vigor... Adapta-se pela jurisprudência...

Escrever é cristalizar, é manietar, e neste caso afirmar esse princípio do primado do europeu, numa constituição aprovada por tratado e não por uma constituinte eleita para o efeito, é democraticamente absurdo.

A tensão entre direitos nacionais e direito europeu é antiga. O problema já se colocava na Idade Média: é a questão do Direito comum (romano e canónico).

Em Portugal, todas as Ordenações (compilações legislativas oficiais, precedendo os códigos) se sentiram na obrigação de resolver o conflito: que direito se aplica e quando? O direito da Europa (romano, canónico), ou o nacional? E sempre se foram encontrando soluções, cada uma ao sabor da época, mais ou menos equilibradas. Mas todas resolvidas não pelo Papa ou pelo Imperador (a Europa) mas pelos próprios Estados, por cada Estado...

E a História tem mais lições. Houve um governante utopista, de pulso de ferro, que desejou o orgulhosamente sós jurídico: foi o Marquês de Pombal, que praticamente proibiu o Direito europeu (leia-se, romano e canónico) – como também o costume, direito “local” – e tudo pretendeu submeter ao “direito pátrio”, cujo estudo introduziu, aliás, na Universidade portuguesa.

Resultado? Os juizes não lhe obedeceram, e continuaram a aplicar direito romano, canónico, ou direito português conforme foram achando melhor. Na verdade, aplicaram mais direito europeu que nacional, porque na altura era de melhor qualidade...

O que agora se está a passar é o inverso: querer subordinar tudo ao direito europeu, não poderá também motivar uma nova inefectividade das normas pela sua inaplicação pelos juizes, os autênticos criadores do Direito?


publicado por João Carvalho Fernandes às 20:13
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